摘要：在现代公司治理结构规范中，公司依赖股东会、董事会、经理层三者制衡关系达成利益最大化。在这一结构中，董事会发挥着举足轻重有哪些用途。美国在确立董事会中心主义的基础上，创立了一整套对董事权力的制约与保护规范。不一样的法律及现实决定了中国公司中董事会的地位和权力不同于海外。针对中国董事会权力规范存在的不足，应进一步通过健全选举和考核规范提升董事会水平、提升公司信息披露水平、健全对董事会权力的监督机制、打造对董事会权力独立性的保护规范等手段不断健全中国的董事会权力制约与保护机制。

关键字：董事会；权力；制约与保护机制。

公司治理结构是公司规范的核心，是公司法规范的重点。企业的现代治理结构，通过股东会、董事会、监事会三者之间的权力分立与权力制衡，平衡公司内部不同利益主体之间的关系，并在组织规范上最大程度地保证企业的行为理性，防止或降低独断专行的决策给公司带来损失，达成经济利益的最大化。

在这一体系中，董事会起着要紧有哪些用途，决定着企业的主要策略和决策。因此，公司法人治理结构的核心是处置董事会的各项权力，保证董事会的决策效率，以达成公司及股东利益最大化。

1、“董事会中心主义”的历史沿革。

董事会在现代公司治理结构中地位显著，但这种显著地位的确立并非一蹴而就的，有着相当长的进步过程，历程了由股东会中心主义到董事会中心主义的历史膻变[1]（P36）。而这一变化过程也决定着董事会权力制衡的很多方面，为董事会权力的各项规范奠定了理论基础。

公司是一种企业组织形态，但最初的董事会并非企业的权力中心。起初的大家受合伙企业组织形态的影响，更重视股东在公司中的地位，而董事会更像是一个附属品，一个被雇佣的组织。

进入20世纪以来，伴随经济的进步，公司所能容纳的经济总量超越了大家的想象，这来自于股权所有人数目的急剧扩张，也是公司社会化的结果。至此，股东不再是企业的管理者，真的蜕变为股权所有者。董事会开始变成企业的决策者，其管理者的地位得到了很大体现，在企业的组织体系中渐渐获得核心地位。

世界各国的公司立法纷纷适应了公司在实践中的这种进步变化，因势利导，先后废除去股东大会中心主义改使用董事会中心主义。《德国股份公司法》、《法国商事公司法》、《美国示范公司法》均赋予了董事会极高的权力。其中就包含了领导公司在任何状况下以公司名义进行活动与所有公司事务应在董事会许可下行使等的规定，使董事会在公司治理结构中的中心地位得以巩固。英国也在1906年的“自动过滤器公司案”的判决中改变了股东中心主义的观念，确定了董事会中心主义。

董事会成为公司组织体系的核心为公司进步带来了前所未有些机会，但，所有权与管理权的离别也很大地考验着董事会。他们是不是可以竭尽所能为股东的利益服务，而不是仅仅为了我们的利益使股东的权益受损。在这样的情况下，怎么样平衡股东会和董事会之间的权利义务成为各国立法的要紧任务，这也是德国、法国、美国拟定确保股东会有效行使职权的法律规范的要紧背景。

2、美国董事会权力的制约与保护规范。

为了使董事会可以更好地为公司管理服务，在达成公司利益最大化的同时，又不致使董事会权力滥用或权力受限，美国在其公司法中明确了董事的法律地位和职权。此外，美国国内的律师协会、法律研究机构、法学专家、机构投资者也对其制约和保护机制进行了讲解。以下通过对美国董事规范的介绍与剖析，探索一条以董事会为核心的公司治理的道路。

（一）对董事会权力的制约规范。

1·股东会对董事会权力的制约。

美国公司董事会的权力非常大，但股东可通过投票权、审批权与股东诉讼的方法对董事会进行制约，其目的是让股东与董事会在权力方面形成制衡。

第一，美国公司法规定董事会在进行重大决策，比如影响企业的组织构成的决策时，就需要股东大会的审批，也就是股东大会具备审批权[2]（P327）。

第二，因为董事会的权力来自成文法而非股东的授权，再加上法院倾向于尊重董事会的商业决策权力，致使董事会在某些状况下不考虑多数股东的建议，根据自己觉得比较适合公司最好利益的方法行事。

这个时候，股东们有权在董事任期届满时选举或罢免他们。这成了对违背多数股东意志、肆意行使权力的董事们的有力制约。出于对有投票权的股东们的利益和情感考虑，董事会行使权力就不能不三思而后行。

第三，股东会也可就公司经营中需要决策的事情，向董事会提出建议。因为股东会的建议表达了公司“终极”所有者的意愿，一般会得到董事会认同。

最后，股东可以在其权利遭到损害的时候对董事会提起诉讼，这是一种通过法律途径保护股东利益、限制董事会权力的方法。股东诉讼分两种：一种为直接诉讼，即股东直接就董事侵犯股东权利的行为提起诉讼（如需要分配股利之诉、查阅账簿之诉[3]（P155）。一种为派生诉讼，即在董事行使权力损害公司利益、而公司又不追究董事责任的状况下，由股东代表公司进行诉讼。股东诉讼也是股东监督公司董事会行使权力、预防权力滥用的要紧制约工具。

2·外部监管。

很多状况下，董事总是称自己决策时达到了对企业的小心义务的规范，对企业的损失不负责任。

外人不知道内幕状况，没办法对董事会的权力进行监督和约束。而且，依赖诉讼的法律救济方法本钱比较高昂。对此，美国政府部门也通过外部监管来制约董事会的权力。

（1）规定董事会的披露义务。

完善的信息披露规范，可以使公司董事会的权力运行更透明、决策更有效率，能够帮助吸引资金、维系股东对资本市场的信心。凯恩斯的经济学理论觉得，美国的“货币型经济”需要在自由市场与监管环境中获得平衡。只有当所有公司都充分地披露他们的信息后，市场本身才是值得信赖的[4]（P12-15）。

依据美国公司法律的规定，公司董事会的披露义务，包含董事需要披露有关资料；保证股东对董事的会议记录、资产负债表、损益表等公司财务报告与股份登记册、债权证持有人名册的查阅权；使股东知道对公司有重大影响的买卖合约等。

强制性的披露需要，一方面使董事的权力置于股东及社会公众的监督之下，对于权力的有效行使起到了好的规范用途。其次，积极的披露使董事的权力摆脱了自我利益的嫌疑，更容易得到承认与保护。

（2）单行立法对董事权力的规范。

美国社会崇尚自由经济，立法者并不想通过名目繁多的法律规范限制企业的经营活动、限制董事的创造性，但宽松的法律环境也促进一些人胆大妄为，并且常常给美国的商业经济与股东的利益带来重创。为加大对公司权力的监控与规范，除示范商业公司法本身的修改以外，美国其它涉及企业的单行立法也非常频繁。如2002年7月30日颁布的《萨班尼斯———奥克斯里法案》，针对公司管理层的权力采取了严格的限制与制裁手段。其一要加大上市公司董事及高层管理职员的责任，需要每一个上市公司拟定管理及财务职员涉及利益冲突时的“道德法典”，禁止上市公司向董事会提供私人贷款，以减少公司经营风险；二是强化上市公司信息监管，需要公众企业的信息公开和管理规范达到必须要求。如此的立法是对董事权力的强制性制约，在日常收到了积极的成效。

3·考核规范。

在西方发达国家，考核规范也是制约董事会权力的一项要紧规范。考核主体基本上分为投资者、投资者委托者与非投资有关者三种。其中，投资者指股东会，投资者委托者一般指监事会，而非投资有关者指专门的评估机构，还有大众媒体等外部组织。在发达国家，这种依赖多种组织、多种方法的考核方法已经很成熟。

考核方法包含内部考核与外部考核。

内部考核可能体现为企业的年度或季度的工作报告，由于它愈加进步成为固定而连续的一种形式，这种形式增强了股东会与董事会之间的联系，旨在达到二者相互知道、相互交流、相互信赖的目的，同时也是通过内部的博弈使公司更能体现投资者的意志。

外部考核体目前一些对社会具备重大影响力的大公司上，比如标准普尔对公司董事会治理情况的评估，通过肯定的评估策略和指数对企业的治理、董事会的运作等做出一个大概的评价。虽然每一个评估机构的评估指标都不同，但总体可以杜绝董事会权力滥用、职位混同、公司信息不公开等问题。

另外，大众媒体的监督宣传也是一项要紧的外部考核方法。西方国家大众媒体的公开透明度已经达到了很成熟的程度，透过公众将公司运作环节揭秘，使董事会的权力运行愈加透明，从而间接抑制董事会的暗箱操作。

（二）对董事会权力的保护规范。

董事在享有权利的同时，也要承担决策责任带来的巨大风险。公司法学者考斯指出：“大家的法律系统需要一种责任规则，它足够严格，可以组织市场力量所不可以削减的代理本钱；同时也要足够宽容，让有能力的人担任董事，采取必要的冒险来使公司投身盈利的项目”[5]（P386）。正是出于这种考虑，美国立法和司法部门对于董事的权力十分尊重，并有有关管理规范予以保护。

1·立法及法院对董事会权力的看重。

董事的权力是董事会规范中的要紧内容，是由公司法授与的。美国对董事会的权力采取了概括式的表述办法，如《美国示范商业公司法》规定：“公司权力应当由董事会行使或在其许可下行使，企业的业务和失误也应当在其指导下营运管理。”因为董事的权力来自成文法而非股东的授权，再加上法院倾向于尊重董事会的商业决策权力，所以董事会有着相当独立的权力。这可以保证董事会发挥其营运管理职能，在其职位上发挥应有用途。

2·商业判断原则对董事会权力的保护。

商业裁判规则（business judgment rule）又称作经营判断原则、营业裁判规则，是美国法院在司法判例中进步出来的关于董事在职权内的合理经营失误不承担责任的一项法律原则[6]（P15-20）。商业裁判规则在美国各州均获得承认。美国法律掌握起草的《公司管理法案》401c项就商业裁判规则做了如下的描述：假如做出经营判断的董事或员工符合下述三项条件，他就被觉得诚实地履行了其义务：（1）他与该买卖无利害关系；（2）他有理由相信其依据的有关商业信息在当时状况下是适当的；（3）他有理由觉得该项经营判断对公司具备最好的利益[7]（P310）。这三项基本原则是商业裁判规则的基本所在，但，实务中还要对这一原则进行愈加深入的界定。商业的进步有其自己的客观规律，因此法院的裁判不可以脱离行业习惯和规则，这是商业裁判主义进步的源头。

它以法院对于行规的认同和保护为首要条件，对于商业自己的特征作出了深刻深思，力图使董事会免受不公正的待遇，其表现为：（1）对于普通的来自于人类自己特征而没办法上升到阴谋的错误不予追究；（2）认同在商业范围风险是随时可能发生的；（3）法院不应当过于纠缠公司内部的规则和事务，由于法院不是管理企业的专家，也没办法预测风险的起源，更没办法从商业角度探究个人的善恶。因此，在董事会所涉纠纷中，只能从客观上看他是不是尽到适当的勤勉义务，是不是尽到了专业人士应有些责任。

商业裁判主义后来进步为商业裁判规则，这个细化的规范成为断定一个经理人是不是诚信勤勉的标尺，更要紧的是告诉股东会与所有些人，董事会已尽到责任，不可以再从其它方面对其予以苛刻。这种对董事会的保护方法对企业的进步具备重大意义。

可以看出，在董事会的权力规范比较健全的美国，愈加重视的是对董事会权力制约和保护的平衡，并愈加趋向于制约方面。而中国有着不一样的形势，在借鉴该规范的同时也要重视结合实质。

3、中国董事会规范的立法及近况。

从中国《公司法》的规定来看，董事会基本上被定位为股东会决议的实行机关[8]（P31）。依据中国《公司法》的有关规定，有限责任公司和股份公司的治理结构是由股东大会、董事会和经理、与监事会构成的，根据权力机构、业务实行机构和监督机构的权力分立和制衡体制打造的规范体系。从这一规定来看，中国《公司法》在构造公司治理结构时，在非常大程度上受着股东本位理念的影响。当然中国将股东大会作为公司权力中心的重要原因还在于中国特定的国情：股份公司中相当一部分是由国有企业转化而来的，国有资产一直是各类公司资产的主要组成部分，国家是企业的大股东[9]（P19）。在“公共财产不可侵犯”的意识指导下，保护国有资产不流失、维护国家的利益成为立法的重点。体目前公司法上，就意味着保护股东利益，而大家常见觉得股东会中心主义有益于股东利益的保护。

尽管公司法赋予股东大会非常大权限，以其作为企业的权力中心，但实质状况却是对这种立法设计的很大偏离。与外国在股东大会形式化后走董事会中心主义不同，中国现在企业的权力主要学会在经理手中，股东大会流于形式，董事会趋于形骸化，经理的权力膨胀。在这样的情况下，近年来公司经营的实践暴露出董事在行使权力方面的很多问题，如职位混同、权责不清、任意决策、挥霍公司财产等损害公司及股东利益的状况[10],因为中国公司规范进步起步较晚，这类年来董事会在行使职权时就发生了不少损害公司和股东利益的状况，假如这种权力没办法在规范上形成制约，那样对股东的投资信心与企业的将来进步都是有害的，因此，中国的公司法在这类方面还需要健全。

4、中国对董事会权力的制约与保护规范的不足及健全。

（一）中国董事会权力规范的不足。

1·董事会水平常见不高。

中国董事会的形骸化，可以说是“先天不足，后天缺点”的结果。国有企业改为公司，其董事会成员的选任不合理。国有企业改制一般由原有些经理职员主持，董事会成员多是由高层实行职员或他们推荐的人担任。这类人中懂经营的不多，形成“董事会不懂事”的局面[11]（P38）。如此的局面致使公司管理效率低下，董事会形同虚设。

2·缺少董事会信息披露机制。

董事会作为公司权力机关，在公司重大的商业决策之前，负有向股东披露的义务。可在实践中又有多少企业的重大决策是准时向股东披露的呢？从目前企业的经营近况来看，董事会与管理层相互交织，独立董事规范并不普及，内部人控制的状况十分突出，企业的重大商业决策多为内幕运作，等到股东知道时已成定局。现在中国的《证券法》和《信息披露细节》对董事会的信息披露义务没明确规定。

因为立法上缺少强制性的规范，董事会决策暗箱操作，到最后问题暴露时损失已经没办法弥补。

从另外一个角度看，股东大会选派董事组成董事会，董事会负责业务的实行，他需要向股东大会负责并准时报告工作，其经营决策实行要受股东大会的监督。所以信息披露是不可忽视的一个环节。

因为公司是在资本所有权与经营权离别的基础上形成的，所以存在董事会和股东会信息不对称的局面。公司规范迫切需要明确董事会对股东关于公司重大决策的披露义务，确保公司法人治理结构愈加透明，也预防董事会借机进行暗箱操作。

3·缺少有效的董事会监督机制。

因为董事与资本在地缘上的先天优势，而且股东大会并不是常设机关，再加上信息不对称，股东总是没办法靠自己达成对董事的充分监督。新公司法中规定了股东的派生诉讼，股东可以在特定状况下用诉讼方法保护公司利益免受董事会侵犯。这不可以不说是一种要紧监督方法。但中国法律规定的派生诉讼有其本身的局限性，仅仅依赖派生诉讼不可以达成对董事权力的有效监督。

4·缺少对董事会的商业判断规则。

中国公司法没董事决策的衡量标准，这样的情况在使得一些人逃脱法律责任的同时，也使一些董事在法院的裁量下，可能要承受意料之外的沉重负担。现在中国公司股东的维权意识常见增强，针对董事会权力的问题，股东诉讼此起彼伏，给董事带来巨大威胁。因为害怕风险，董事们开始明哲保身，无所作为，一些企业的独立董事纷纷离职不干。可以说，现在中国还未打造董事的薪资体制，董事的个人财产没办法承担决策损失赔偿的责任，同时也没对董事的补偿及责任保险等保护机制。那样，伴随政府规范力度的加强，股东诉讼的增多，将没多少人敢担任公司董事，也没多少董事敢于大胆行使决策权力。

（二）董事会权力规范的健全。

1·健全选举和考核规范提升董事会水平。

（1）要严格根据法定的程序召开股东大会，选举董事，组成董事会，彻底消除董事会产生的随便性，真的打造起股东会、董事会、经理三者制衡关系的公司体系。

（2）可以引进海外的考核规范，对董事会的管理决策能力给以考核，从而保证董事会的整体素质。

虽然中国不拥有进行外部评价方法的各项条件，但对于国内的大多数公司来讲，打造董事会内部考核规范还是较为现实的选择。

2·提升公司信息披露水平。

（1）完善公司法人治理结构，健全信息披露的内在机制。只有打造规范有效的法人治理结构，才能从根本上解决对董事会的约束弱化等问题，从而强化公司勉励约束机制。

（2）加大中介机构对披露信息的监督用途。如要进一步规范注册会计师的执业标准、净化执业环境、提升执业水平，加大注册会计师对董事会信息披露的监督。

（3）按市场规律办事，加大对企业的监管，综合运使用方法律、行政、舆论等各种力量提升失信本钱。

（4）打造诚实诚信的社会环境。国家信用是投资者对市场信赖的基础，董事会的违信行为无疑是在透支国家信用。假如董事会违反诚信的事件不断发生，势必使投资者对市场产生怀疑，从而动摇整个社会的信用基础。要把诚信作为建设现代文明的要紧基石，并通过立法和规范建设，打造规范的社会诚信体系和失信约束惩罚机制，保证诚信者可以得到应有些回报，失信者需要遭到相应的惩罚，为社会诚信水平的提升提供规范和法律保障。

3·健全对董事会权力的监督机制。

（1）立法中对董事资格股份做出规定。需要董事自被选任时起肯定时间内需要个人持有肯定数额的公司股份。这个规定，一方面可以从经济利益方面强化董事对企业的关注力；其次也可以将资格股作为担任董事的质押品，如出现董事超越权力行事，可以将资格股作为对企业的直接赔偿。

（2）增加外部董事，强化对董事的监督。外部董事能较好地解决“内部人控制”问题[12]（P8）。外部董事既非股东又非职工代表，由与公司无利害关系但又有相当的专业常识的公司外部职员担任，专门行使对经营董事的监督职能。这对于加大董事会职权、限制经理专权有重大的意义和可行性。

4·打造对董事会权力独立性的保护规范。

因为中国对董事会的定位不明，在实质中致使了董事会缺少独立性的现象。股东权限大，董事会形骸化，经理越权，而且董事和经理职位混同，使董事会作为一个独立机构起不到应有些用途，公司效率低下，利益得不到有效保障。因此，要加大对董事会权力的保护就要从保证其独立性做起。具体来讲：

（1）弱化股东会职权，强化董事会职权。这是董事会中心主义的核心问题。事实上就是把原是股东大会的部分职权转移到董事会，直接赋予董事会广泛的公司营运管理决策权，保留股东大会对公司重大问题的决策权力。

（2）重新界定经理的地位。在立法中应取消原有些经理职权法定的条约，代之以“经理的职权由公司章程规定或由董事会授与”，使经理名副其实成为董事会控制的下位机关。其次，可以引进股票期权和MBO（管理层回收），使经理由单纯的经营者变成经营者与所有者的统一体，减少代理本钱[13]（P31）。

综上，董事会规范是现代企业规范的一种有效组织形式，是法人治理结构的核心。为了使其更好地为公司治理服务，有待于进一步健全董事会权力的制约与保护规范。这也决定了中国董事会规范直至法人治理结构的健全将是一场企业革命，这场革命的成功，必然会为全方位建设小康社会、开创中国社会主义事业新局面打好坚实的经济基础。

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